STF exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Em um julgamento de enorme impacto financeiro para a União, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira, 15, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 

A decisão – tomada no julgamento de recurso de uma empresa que produz óleos industriais contra a União – tem repercussão geral. Portanto, tal entendimento deverá ser aplicado em todas instâncias da Justiça. Há cerca de 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardavam a definição do Supremo sobre o caso para serem concluídas. 

A União, que terminou derrotada no recurso, alegou que a estimativa de impacto é de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos, de acordo com um anexo da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), considerando o intervalo entre 2003 e 2014. Nos últimos cinco anos, o impacto é de R$ 100 bilhões e, anualmente, de R$ 20 bilhões. 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na sustentação oral durante o julgamento, havia feito um pedido de modulação para que os efeitos da decisão só valham a partir do exercício fiscal de 2018, mas esse pedido não foi tratado porque não constava nos autos, segundo alegou a presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, relatora do processo. 

Assim, o STF não deixou claro a partir de quando a decisão entrará em vigor. Em teoria, passará a valer quando for publicado o acórdão, mas a Advocacia-Geral da União e a PGFN ainda podem peticionar um pedido de modulação.

Votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e da Cofins a relatora, ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo, os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello e a ministra Rosa Weber. Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram por negar o recurso, posição defendida pela Fazenda Nacional. 

Um dos pontos de divergência foi sobre se faturamento e receita seriam a mesma coisa. Para a relatora, Cármen Lúcia, “é inegável que o ICMS abarca todo processo e o contribuinte não inclui como faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública, tratando-se de ingresso”.

O voto final foi dado pelo decano da Corte, ministro Celso de Mello, que poderia ter empatado o julgamento, mas seguiu a relatora ao prover o recurso. Ele reafirmou a “inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, em razão dos valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da empresa”.

A divergência foi inaugurada pelo ministro Edson Fachin. Ele afirmou que “embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva”

O ministro Gilmar Mendes usou palavras fortes ao votar a favor do governo. “As consequências do julgamento serão desastrosos para o País. Não apenas para o impacto tributário.” Ele afirmou que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins “redundará em expressivas perdas de receitas para a manutenção da seguridade social”. O ministro se disse preocupado com a “ruptura do sistema tributário” e também criticou o que enxerga como “hipertrofia do Poder Judiciário” ao tomar tal decisão.

Gilmar diz também que a decisão “não necessariamente resultará na redução do Custo Brasil”. Ao contrário, segundo ele, “provocará a majoração do próprio custo, particular e público, da administração do sistema tributário. 

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, na sustentação oral pela União, argumentou que “o que se pretende é transformar o conceito de receita bruta em receita líquida”. “Se essa tese prevalecer, a única tributação possível sobre as operações de vendas de mercadorias e prestação de serviços seria o imposto de renda, porque é o único tributo que permite isso”, disse.

“Se a tese do contribuinte prevalecer, quem pagará o preço dessa recomposição serão justamente os consumidores de produtos com ICMS menor. Aqueles produtos que possuem ICMS maior, muitas vezes supérfluos, terão menos impactos. Quem consumir produtos da cesta básica por exemplo não terá benefício algum e pagará a conta daqueles”, disse da Soller. Ele pediu modulação para que a decisão não comprometa as metas estabelecidas, respeitando a Lei de Responsabilidade Fiscal.

O representante da PGR no julgamento questionou os argumentos. “Me impressionou o argumento da Procuradoria da Fazenda. Ele quase me convenceu que, se pagarmos mais pagaremos menos, e que se pagarmos menos, pagaremos mais”, disse o vice-procurador-geral da República, José Bonifácio de Andrada.