Quando falece um segurado da previdência social, a pensão por morte é concedida aos dependentes (desde que tenham sido preenchidos os requisitos para o benefício). É mais comum a concessão de benefícios à cônjuge/companheiro(a) e filhos. A lei previdenciária equipara a filhos, para fins de concessão do benefício, os enteados e menores tutelados. A tutela é concedida quando os pais perdem o poder familiar.

Até 1997 também era considerado dependente o menor sob guarda, mas ele foi excluído por uma mudança na lei previdenciária. A guarda é concedida para regularização de posse de fato, para suprir a falta dos pais ou para adoção. Por vezes, a guarda é concedida aos avós. Nesse caso há uma peculiaridade: os avós não podem adotar os netos. Assim, a situação de guarda não será para fins de adoção, permanecendo apenas a guarda até a criança completar a maioridade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente diz que o menor sob guarda se equipara a filho para todos os fins, inclusive previdenciários. Então, nós temos uma lei (o ECA) que garante o direito previdenciário – já que equipara a filho – e outra lei (previdenciária) que afasta. O Superior Tribunal de Justiça julgou em 2018 que nesse caso deve prevalecer a legislação que mais protege o menor de idade, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Há alguns dias, o Supremo Tribunal Federal julgou duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes. Uma foi ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e outra pela Procuradoria-Geral da República. O STF entendeu que a lei que excluiu o menor é inconstitucional. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o pai e a mãe morrem e a criança fica com avós. Estes passam a ter a guarda, mas jamais serão pais adotivos, porque os menores não podem ser adotados pelos avós. Entre as críticas a essa decisão está a de que a guarda poderá ser fraudulenta, apenas com o objetivo de garantir a pensão. Porém, a guarda passa por um processo judicial, com todo acompanhamento do Ministério Público. Além disso, não se pode negar direito para muitos que precisam desse benefício, quando por exemplo o avô ou a avó falecem, em decorrência de uma alegação geral de fraude. Se esta existe, deve ser apurada e comprovada, mas jamais poderá ser presumida.

Essa questão da pensão para menor sob guarda ainda não foi definitivamente resolvida. É que a Emenda Constitucional 103 dispôs que “equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica”, aparentemente excluindo novamente o menor sob guarda. Como as ações eram anteriores à Emenda, esse texto não foi analisado pelo STF e deverá futuramente ser objeto de novas demandas judiciais.